Contratti di partenariato pubblico privato, Parere del Consiglio di Stato n. 775_2017, Adunanza della Commissione speciale del 22 febbraio 2017, sullo schema di linee guida, elaborato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”
Passim
Il Partenariato Pubblico Privato e l’esigenza di un approccio ‘multidisciplinare’
2.1. L’espressione Partenariato Pubblico Privato indica un complesso fenomeno giuridico, di matrice europea (sul punto, cfr. Libro Verde del 2004, relativo ai PPP e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni; Comunicazione della Commissione Europea del 15.11.2016; Risoluzione del Parlamento Europe del 16.10.2006; Comunicazione interpretativa della Commissione sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico – privati istituzionalizzati del 5.2.2008; Libro verde del 2011, circa la modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti), caratterizzato da una sostanziale equi ordinazione tra soggetti pubblici e soggetti privati per la realizzazione di un’attività volta al conseguimento di interessi pubblici, in cui ai primi (soggetti pubblici) è attribuito il compito di individuare/selezionare gli interessi pubblici da tutelare e garantire, nonché lo strumento economico/giuridico/finanziario più adeguato per poterli conseguire, oltre che la vigilanza e il controllo sul loro effettivo raggiungimento, mentre ai secondi (i soggetti privati, che mettono a disposizione dell’amministrazione pubblica, le proprie capacità finanziarie e il proprio complessivo know how) è riconosciuto il diritto di ritrarre utilità, mediante la disponibilità o lo sfruttamento economico dell’opera (attraverso le ordinarie fasi della sua realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione).
Si tratta di uno strumento di cooperazione per la effettiva ed efficace realizzazione degli interessi pubblici, che non solo si presenta come attuativo del principio di solidarietà orizzontale di cui all’art. 118, comma 4, della Costituzione, ma che costituisce concretamente anche un rimedio significativo per il superamento di crisi finanziarie e dei vincoli pubblici posti alla spesa pubblica; esso risulta altresì tendenzialmente idoneo a promuovere un significativo rinnovamento della pubblica amministrazione attraverso l’acquisizione di specifiche conoscenze tecniche e scientifiche, proprie delle realtà private, capaci di fornire nuovi e innovativi strumenti per rendere l’azione amministrativa sempre maggiormente coerente con i principi di imparzialità e buon andamento predicati dall’art. 97 della Costituzione (in questi termini: Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1).
2.2. Come emerge dalle defnizioni contenute negli art. 3, comma 1, lett. eee), e 180 del D. Lgs.18 aprile 2016, n. 50, caratteristiche peculiari del contratto di partenariato pubblico – privato sono l’onerosità e il trasferimento del rischio in capo all’operatore, nonché l’equilibrio economico finanziario, che costituisce in particolare “il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al comma 3”(art. 180, comma 6).
In particolare il comma 2 dell’art. 180 stabilisce che “Nei contratti di partenariato pubblico privato, i ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna”; il successivo comma 3 aggiunge che “Nel contratto di partenariato pubblico privato il trasferimento del rischio in capo all’operatore economica comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera…”, precisando che “Il contenuto del contratto è definito tra le parti in modo che il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda e, in ogni caso, dal rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati, purché la valutazione avvenga ex ante”, concludendo significativamente che “Con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico”.
Tali caratteristiche, sottolineate ulteriormente dal ricordato comma 6, secondo cui l’equilibrio economico – finanziario rappresenta il presupposto stesso per la corretta applicazione dei rischi (per equilibrio economico finanziario si intende, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. m, del D. Lgs. 16 aprile 2016, n. 50, “la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità fnanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento”) portano ragionevolmente a ritenere che il partenariato pubblico privato costituisca in realtà un fenomeno economico – finanziario, che trova disciplina giuridica nel relativo contratto di partenariato, qualificabile come contratto atipico, in cui le parti fissano nel modo ritenuto più idoneo e adeguato l’assetto dei propri rispettivi in funzione del conseguimento dell’interesse pubblico individuato esclusivamente dalla parte pubblica.
Sulla base di tale breve ricostruzione, il partenariato pubblico privato si delinea come un genus contrattuale riferibile a più modelli specifici, tra cui “rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere e servizi che presentano le caratteristiche di cui ai commi precedenti“ (art. 180, comma 8).
2.3. In quest’ottica, conformemente alla stessa derivazione comunitaria del partenariato pubblico privato e alla sua natura economico – finanziaria, ancor prima che giuridica, risulta decisivo, ai fini del suo concreto utilizzo, un approccio ‘multidisciplinare’ da parte delle amministrazioni responsabili, in cui la professionalità dei giuristi si affianchi a quella degli economisti e dei tecnici (cfr. anche infra, § 4.5).
A tal fine è altrettanto decisivo il contributo, conoscitivo e regolatorio (anche latu sensu), che può apportare – agli operatori economici e alle stesse pubbliche amministrazioni – l’ANAC, sotto un profilo duplice (che giustifica anche la coesistenza linee guida vincolanti e non vincolanti, come si dirà infra, § 4.3):
– da un lato, diffondendo la cultura del partenariato come strumento idoneo a superare le difficoltà economiche delle amministrazioni pubbliche e a migliorare l’efficienza e l’efficacia dell’azione amministrativa e ‘capacitando’ le stazioni appaltanti all’uso di questo strumento economico più che giuridico;
– dall’altro, fornendo indicazioni e indirizzi operativi chiari, per un uso efficace dello strumento del PPP e disciplinando gli spazi di discrezionalità (comunque necessari per poter gestire contratti relativi a servizi anche molto differenti) delle stazioni appaltanti.
Par. 5. La corretta defnizione delle clausole contrattuali.
Venendo all’esame delle singole Linee guida contenute nel paragrafo 5, il par. 5.1 chiarisce in modo opportuno che il contratto di partenariato pubblico privato “costituisce il principale strumento di garanzia per un’efficiente esecuzione del contratto, una corretta allocazione dei rischi tra le parti e per il mantenimento in capo all’operatore economico del rischio allo stesso trasferito”, nonché ai fini di una sua corretta classificazione in termini statistico-contabili e, in particolare, di inclusione o meno del bilancio pubblico (secondo la decisione Eurostat 11 Febbraio 2004Treatment of public-private partnerships; al quale fa implicito rinvio l’art. 3, comma 1, lett. eee), del Codice, recante la definizione del contratto di partenariato pubblico privato – in precedenza: art. 3, comma 15-ter, dell’ora abrogato Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).
In questa linea si collocano le raccomandazioni formulate dalla Commissione europea nel Libro verde relativo ai partenariati pubblico privato e al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni del 2004 (COM 2004, 327 del 30 aprile 2004; in particolare; par. 45).
i) La Commissione speciale esprime apprezzamento per il richiamo rivolto alle amministrazioni circa la necessità di inserire nel contratto di partenariato clausole di Service Level Agreement (SLA) e di indicatori di prestazione (Key Performance Indicators; KPI), determinati in relazione ai contenuti e alle caratteristiche dell’opera o del servizio oggetto di affidamento.
Con particolare riguardo ai settori regolati, qualora i ricavi del concessionario derivino da tariffe applicate agli utenti del servizio, la Commissione pone in rilievo l’opportunità che le Linee guida diano indicazioni circa la possibilità di fare riferimento per i Service Level Agreement e la verifica delle prestazioni attraverso i Key Performance Indicators a indicatori monitorati dalla regolazione di settore. In tali casi, inoltre, va valutata con attenzione l’opportunità di non duplicare l’effetto di penalizzazione eventualmente già prevista dalla regolazione a fronte del mancato raggiungimento delle prestazioni richieste.
ii) Appare inoltre opportuno chiarire il significato, sul piano tecnico-giuridico, della comminatoria di “non ammissibilità” contenuta nell’ultimo periodo del par. 5.1, relativamente alle clausole che pongono un limite alle penali applicabili all’operatore economico, e, più in generale – anche alla luce di quanto rilevato in precedenza, § 2 – del significato e della portata del richiamo alle amministrazioni aggiudicatrici circa le conseguenze sul piano dell’allocazione dei rischi per effetto della previsione di un canone a favore della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, ai sensi dell’art. 180, comma 4, del Codice.
iii) Procedendo all’esame delle ulteriori Linee guida, il par. 5.2 contiene un elenco di documenti che, al fine di realizzare un efficace monitoraggio sulla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, le amministrazioni “devono prevedere” quale “contenuto minimo dell’offerta” da presentare in sede di procedura di affidamento.
Nell’ambito di questo elenco è previsto anche il piano economico-finanziario asseverato (lett. a), previsto dal Codice per la finanza di progetto (art. 183, comma 9), ma non anche per il partenariato pubblico privato in generale (cfr. l’art. 181). Si rileva quindi la necessità di valutare la conformità di questo precetto vincolante con la normativa primaria, anche dal punto di vista degli oneri amministrativi posti a carico degli operatori economici privati partecipanti alle procedure di affidamento, e la riconducibilità di questa Linea guida alla base normativa fondante costituita dal comma 4 del medesimo art. 181 del Codice.
iv) La medesima verifca di conformità alla base fondante delle linee guida dovrebbe essere svolta in relazione al 5.4, recante un elenco di “aspetti” del contratto da disciplinare a cura delle amministrazioni aggiudicatrici ai sensi dell’art. 182, comma 2, del Codice.
v) Si sottolinea la necessità, ai fini dell’utilità dell’attività di monitoraggio sulla permanenza in capo all’operatore economico dei rischi trasferiti con il contratto, di raccordare con maggiore precisione il contenuto del par. 5.3 della Linea guida, secondo cui il contratto di partenariato “deve riportare in allegato l’offerta aggiudicata”, con gli analitici obblighi imposti nel par. 5.4.
Par. 9. Entrata in vigore.
La Commissione rileva l’opportunità della previsione di una vacatio minima dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale delle Linee guida in esame e anzi invita l’ANAC a valutare l’opportunità di un periodo maggiore al fine di consentire alle amministrazioni di adeguarsi alle prescrizioni in esse contenute. Infine, dal punto di vista del drafting si suggerisce l’opportunità di specificare sempre, al primo utilizzo di sigle, il loro significato per esteso, se del caso accompagnato dalla doppia indicazione in lingua italiana e in lingua inglese, nonché quella di richiamare gli articoli e le leggi per esteso (e non “art. “ o “D.lgs. n. 50/2016”).
Nelle esposte considerazioni è il parere favorevole con osservazioni della Commissione speciale con osservazioni e condizioni.
Ai sensi dell’art. 58 del r.d. n. 444 del 1942 si dispone la trasmissione del presente parere al DAGL (Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi), al fine di segnalare la necessità di un intervento correttivo in relazione alla necessità di un raccordo tra l’art. 3, comma 1, lett. zz), e l’art. 180, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (osservazione viii) relativa al par. 2 dello schema di Linee Guida).
Fonte Giustizia Amministrativa
