Concorrenza, Intese e abusi, Concetto della parental liability, controllo in senso antitrust, operazioni intercompany, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Provvedimento n. 27016 del 31 gennaio 2018

L’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

NELLA SUA ADUNANZA del 31 gennaio 2018; SENTITO il Relatore; VISTA la legge del 10 ottobre 1990, n. 287;

VISTA la propria delibera del 22 ottobre 2014 con cui sono state adottate le Linee guida sulle modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90 (di seguito, in breve, “Linee guida”);

VISTO il proprio provvedimento n. 26064 dell’8 giugno 2016, adottato a conclusione del procedimento n. I/783 – Accordo tra operatori del settore Vending, con il quale l’Autorità ha accertato che i comportamenti posti in essere da ……… e le sue controllate…… S.p.A.,………. S.r.l. E …..S.r.l. (tutte appartenenti al gruppo……); …. S.p.A.; S.p.A.; S.p.A.; ………;….. S.p.A. e…… (………..), consistenti nel coordinamento delle politiche commerciali finalizzate a limitare il confronto concorrenziale tra le imprese parti su prezzi, ambiti territoriali di operatività e rispettiva clientela nel mercato italiano dei servizi relativi alla gestione dei distributori ………, costituivano un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’articolo 101 del TFUE, sanzionando le suddette imprese;

VISTO che per la violazione accertata, in ragione della gravità e durata dell’infrazione, è stata disposta a carico della società… S.p.A. l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria pari a…. euro;

VISTA la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (di seguito “Tar Lazio”) del 28 luglio 2017 n. 9062 con cui è stato accolto in parte il ricorso presentato dalla…. S.p.A. e, per l’effetto, è stato annullato il provvedimento n. 26064 dell’8 giugno 2016 nella sola parte di determinazione della sanzione;

VISTA, in particolare, la motivazione della sentenza citata, con cui il Tar Lazio, in parziale accoglimento del ricorso presentato e “richiamando la sua giurisdizione con cognizione estesa al merito – che consente, ai sensi dell’articolo 134, comma 1, lettera c), c.p.a. al giudice amministrativo di modificare, in base a una propria valutazione, la misura delle sanzioni pecuniarie comminate dall’AGCM”, ha fissato i parametri per la concreta determinazione della sanzione da irrogare alla ricorrente, rinviando gli atti all’Autorità affinché la stessa proceda al ricalcolo della sanzione medesima conformandosi alle indicazioni dettate nella riferita sentenza;

VISTO il parametro per la rideterminazione dell’importo della sanzione pecuniaria irrogata, individuato dal giudice amministrativo nella parte motiva della pronuncia sopra richiamata, laddove lo stesso “ritiene di rinviare gli atti all’Autorità affinché la stessa quantifichi, in concreto, l’importo della medesima sanzione conformandosi alle indicazioni della presente sentenza, vale a dire considerando quale base di calcolo per l’applicazione della sanzione la somma dei fatturati delle sole società…… e…. S.r.l.”;

VISTO il proprio provvedimento n. 26752 del 20 settembre 2017, con cui l’Autorità ha avviato un procedimento per la rideterminazione della sanzione da irrogare alla società…. S.p.A., in contraddittorio con la suddetta società, in applicazione alla sentenza del Tar Lazio n. 9062 del 28 luglio 2017;

VISTA la lettera del 22 dicembre 2017 con cui è stato comunicato alla società….. S.p.A. il termine infraprocedimentale di chiusura della fase istruttoria;

VISTA la memoria di….. dell’11 gennaio 2018; VISTI tutti gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue:

I. LA PARTE

1………. S.p.A. (di seguito,…..) è una società attiva in Italia nel settore del vending sia nella gestione, sia nella rivendita. In particolare,….., al tempo della contestazione dell’infrazione, operava nella gestione, sia direttamente sia tramite…. S.r.l. (di cui deteneva il 51% del capitale sociale),…. S.r.l. (di cui deteneva il 51% del capitale sociale),….. S.r.l. (concessionaria del marchio…, di cui deteneva il 100%),….. S.r.l. (di cui deteneva l’80%).

Il fatturato totale realizzato a livello mondiale da….., nel 2015, è pari a 63.820.959 euro. 1 [Dato relativo al bilancio consolidato al 31/12/2015 di …..]

II. LA PRECEDENTE DECISIONE DELL’AUTORITÀ

2. Con propria delibera n. 26064, adottata nell’adunanza del 8 giugno 2016 (di seguito anche il provvedimento sanzionatorio), l’Autorità ha accertato che……….;….. S.p.A. e le sue controllate… S.p.A., ….S.r.l.,…. S.r.l.,…. S.r.l. E …S.r.l. (tutte appartenenti al gruppo…..);…. S.p.A.; Gruppo….. S.p.A.;…. S.p.A.;… S.p.A.;…. S.r.l.; ….S.r.l.;….. e …. avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, consistente nel coordinamento delle politiche commerciali finalizzate a limitare il confronto concorrenziale tra le imprese parti su prezzi, ambiti territoriali di operatività e rispettiva clientela nel mercato italiano dei servizi relativi alla gestione dei distributori…… (nel seguito, il provvedimento).

3. Con il provvedimento, l’Autorità ha irrogato sanzioni pecuniarie nei confronti di tutte le Parti coinvolte nel procedimento; la sanzione irrigata a…. S.p.A. è stata pari a… euro.

4. Ai fini della quantificazione della sanzione, sono stati adottati i criteri e le modalità di calcolo di cui alle Linee Guida. L’Autorità ha quindi proceduto a quantificare l’importo base della sanzione, definito in ragione di una percentuale del 20% del valore delle vendite realizzate nel mercato rilevante dall’impresa Parte del procedimento sia direttamente che attraverso società controllate (nel seguito, fatturato specifico) e della durata dell’infrazione. Il fatturato specifico è stato quantificato, in applicazione della nozione di impresa in senso antitrust, come unica entità economica, indipendentemente quindi dal fatto che le controllate della Parte avessero o meno preso parte all’infrazione (p. 7 e seguenti delle Linee Guida).

5. In ragione della gravità dell’infrazione e al fine di conferire alla sanzione il necessario carattere di deterrenza, l’importo base è stato incrementato di un ammontare supplementare (cd. entry fee), pari al 15% del fatturato specifico (p. 17 delle Linee Guida).

6. Si è quindi tenuto conto della specifiche responsabilità nell’infrazione delle diverse imprese Parti del procedimento, applicando delle riduzioni e maggiorazioni all’importo base (p. 19-21 e 23 delle Linee Guida); alla società…. non sono state applicate né aggravanti, né riconosciute attenuanti.

7. Poiché l’importo della sanzione così calcolato è risultato superiore al limite massimo previsto dall’articolo 15, della legge n. 287/90, lo stesso è stato ricondotto a tale limite edittale del 10% del fatturato totale realizzato dall’impresa a livello mondiale nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida (p. 29 delle Linee Guida).

8. L’Autorità ha, infine, ritenuto appropriato, considerando le specifiche circostanze del caso, applicare il punto 34 delle Linee Guida, al fine di graduare l’importo della sanzione sulla base delle specifiche circostanza aggravanti e attenuanti riconosciute alle diverse Parti dell’infrazione.

Nel caso di…., la sanzione finale – già ricondotta al limite edittale – è stata ridotta di un importo pari al 5%.

III. LA PRONUNCIA DEL TAR DEL LAZIO

9. Con la sentenza n. 9062 il Tar Lazio ha accolto le argomentazioni di…. e censurato le modalità con cui l’autorità ha individuato il fatturato specifico da utilizzarsi quale base di calcolo della sanzione.

10. Il Tar Lazio, richiamando il concetto della parental liability, ha, in particolare, ritenuto che l’Autorità abbia erroneamente considerato, ai fini del calcolo della sanzione, anche il fatturato realizzato dalle società….. S.r.l., …..S.r.l.,…… S.r.l. E … S.r.l., senza verificare l’effettiva presenza di un controllo in senso antitrust di… su tali società (tenuto anche conto della partecipazione non totalitaria di….. in tali società) e senza individuare indici rivelatori della eterodeterminazione del loro comportamento.

Secondo il giudice l’ imputabilità presuntiva” della condotta sarebbe possibile solo per la società…., in quanto interamente partecipata.

11. Il Tar Lazio, richiamando la sua giurisdizione con cognizione estesa al merito, ha quindi rinviato gli atti all’Autorità affinché la stessa, quantifichi, in concreto, l’importo della sanzione conformandosi alle indicazioni dettate nella sentenza, ossia considerando “quale base di calcolo per l’applicazione della sanzione la somma dei fatturati delle sole società….. e…. S.r.l.”.

IV. L’ATTIVITÀ ISTRUTTORIA

12. Con provvedimento n. 26752 del 20 settembre 2017, con cui l’Autorità ha avviato un procedimento per la rideterminazione della sanzione da irrogare alla società….., in contraddittorio con la suddetta società, in applicazione alla sentenza del Tar Lazio n. 9062.

13. Nel corso del procedimento…. ha avuto modo di esercitare il proprio diritto di difesa, essendo stata sentita in audizione in data 20 novembre 2017 e depositando una memoria in data 11 gennaio 2018.

V. LE ARGOMENTAZIONI DELLA PARTE

14…… ha evidenziato che il Tar Lazio avrebbe ordinato la rideterminazione della sanzione comminata alla società, disponendo che la “base di calcolo per l’applicazione della sanzione” dovrà essere “la somma dei fatturati delle sole società……. e…. S.r.l.” al netto delle operazioni intercompany, e non invece il dato consolidato.

15. Assumono particolare rilevanza, secondo la società, i passaggi della motivazione della sentenza del Tal Lazio dedicati all’XI° motivo di ricorso proposto da….., laddove questa avrebbe inequivocabilmente escluso la possibilità di utilizzare il bilancio consolidato come base di calcolo per la determinazione della sanzione da comminare a…, “senza analizzare se, e in che misura, le società attratte nell’area di consolidamento siano effettivamente soggette al controllo in senso antitrust” da parte di…. o senza individuare “indici rilevatori del preteso coordinamento con effetto di eterodeterminazione delle altre società del gruppo”.

Su tali basi, secondo…., il Tar Lazio avrebbe escluso che il fatturato delle diverse società attratte nell’area di consolidamento di…. – con l’unica eccezione di….. S.r.l. – possa essere preso in considerazione per la determinazione della sanzione nei confronti di……

16. Ad avviso di….., le parole del Tar Lazio implicherebbero che, non appartenendo tali società “alla medesima impresa in senso antitrust”, il fatturato delle stesse non possa rientrare nel fatturato totale dell’impresa…. di cui all’articolo 15, comma 1, L. n. 287/90, preso quale base di calcolo per il limite edittale.

Significativo, al riguardo, sarebbe il fatto che il TAR, a supporto di tale conclusione, valorizzerebbe anche il fatto che l’Autorità “non ha coinvolto nel procedimento [tali] altre società”. Tale riferimento, seppur non particolarmente sviluppato nella sentenza, sarebbe una conseguenza anch’esso dell’accoglimento dell’XI° motivo di ricorso di…., che appunto evidenziava come tale mancato coinvolgimento avesse determinato una lesione del diritto di difesa non soltanto delle altre società attratte nell’area di consolidamento di…., ma anche, e soprattutto, di….., chiamata a rispondere di condotte altrui e a sostenere una sanzione in parte imputabile a società diverse, aventi diversa compagine sociale.

17. Sulla base delle predette argomentazioni,… ritiene che non vi siano dubbi circa le modalità di rideterminazione della sanzione in ottemperanza alla Sentenza n. 9062 e che il limite edittale dovrebbe essere individuato dalla somma dei fatturati delle sole società…. e… S.r.l. (al netto delle operazioni infragruppo).

Cosi individuato il massimo edittale, …..ritiene quindi che la sanzione finale debba poi essere determinata con le medesime modalità di cui al provvedimento n. 26064 dell’8 giugno 2016, e quindi applicando una riduzione del 5% rispetto al massimo edittale (articolo 34 delle Linee Guida).

18. Inoltre,…. ritiene che ove la rideterminazione della sanzione da parte dell’Autorità si risolvesse nella conferma dell’importo originariamente irrogato, si ignorerebbe l’ovvia esigenza di dare un effetto utile della sentenza.

VI. VALUTAZIONI

19. Il Tar Lazio, con la sentenza n. 9062/2017, richiamando la sua giurisdizione con cognizione estesa al merito, ha ritenuto di accogliere la censura di….., in ordine al fatturato da adottarsi quale base di calcolo della sanzione e di rinviare all’Autorità il compito di effettuare, in concreto, il ricalcolo dell’importo della sanzione, in conformità alle indicazioni dettate nella sentenza.

20. A differenza di quanto argomentato dalla Parte, i parametri individuati dal Tar Lazio sono puntuali e non risultano lasciare alcun margine discrezionale nell’attuazione del vincolo conformativo derivante dalla sentenza da eseguire, la quale richiede di considerare “quale base di calcolo per l’applicazione della sanzione la somma dei fatturati delle sole società….. e… S.r.l.”. La base di calcolo della sanzione, infatti, non può che essere individuata nel fatturato specifico a partire dal quale, ai sensi delle Linee Guida, si procede al calcolo della sanzione.

21. Il Tar Lazio, al punto 8.10 della sentenza in cui motiva in ordine al parziale accoglimento del ricorso di…., non realizza, d’altronde, alcun riferimento al limite edittale di cui all’articolo 15 della legge n. 287/90. L’applicazione della soglia massima del 10% del fatturato complessivo dell’impresa è, infatti, valutata dal giudice al punto 8.1 della sentenza, laddove lo steso rileva che “il “tetto massimo” del 10% del fatturato è fissato dalla legge (articolo 15 l. n. 287/90) e l’Autorità si è limitata ad applicarlo”. Si osserva, peraltro, che l’interpretazione proposta da….. – oltre a non trovare riscontro nel testo della sentenza in discorso – contrasterebbe con i criteri di cui alle Linee Guida e con la giurisprudenza, comunitaria e nazionale, secondo cui la soglia legale massima del 10% deve essere calcolata sulla base del fatturato dell’intero gruppo societario di appartenenza 2.

22. Quanto poi alla circostanza che la rideterminazione della sanzione debba necessariamente avere un “effetto utile” e portare ad un importo diverso rispetto a quello originariamente irrogato, si osserva, che il Consiglio di Stato, con sentenza parziale del n. 3944/2015, si è espresso in senso favorevole alla possibilità che, a valle di una rideterminazione, la sanzione possa legittimamente rimanere invariata 3.

23. Nel seguito si procede, quindi, in ottemperanza alla citata sentenza del Tar Lazio, alla concreta rideterminazione della sanzione irrogata con il provvedimento n. 26064 dell’8 giugno 2016 nei confronti di…..

2 [Cfr. Tribunale UE, 13 settembre 2010, Trioplast Wittenheim vs Commissione, causa T-26/06 (p.115) e sent. CdS n. 2199/2002.]

3 [Cfr. sent. CdS n. 3944/2015, punto 14. “La prima questione controversa consiste nello stabilire se la riduzione della pena derivante dall’eliminazione dell’aggravante organizzative debba avvenire partendo dall’importo base o dalla sanzione finali. Il Collegio ritiene preferibile la prima soluzione: l’aggravante va scomputata dall’importo base, con la conseguenza che l’importo finale della sanzione può rimanere il medesimo”. L’Autorità aveva fatto appello al Consiglio di Stato per ottenere la riforma della sent. del Tar Lazio n. 3724/2013, il quale con la richiamata sentenza parziale aveva sollevato una questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE. La Corte ha poi dichiarato la propria incompetenza e il Consiglio di Stato, preso atto delle rinunce dell’Autorità e della Parte interessata, ha dichiarato l’estinzione del giudizio con sentenza pubblicata il 16 gennaio 2017.]

24. In conformità alle indicazioni del giudice amministrativo, il valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione utilizzato come base di calcolo della sanzione deve, quindi, essere individuato nel solo fatturato specifico delle società…. S.p.A. e… S.r.l. rispettivamente pari a [10-50 milioni]* e [1-10 milioni] euro. In considerazione di quanto precede, e mantenendo inalterati gli altri parametri di calcolo, si ottiene una sanzione pari a [50-100 milioni] euro. Poiché la sanzione così determinata eccede il limite massimo previsto all’articolo 15, comma 1, della l. n. 287/90, la stessa è ridotta entro tale limite (ad un importo di……..euro). E’ quindi applicata la riduzione in applicazione del punto 34 delle Linee Guida, riconosciuta dall’Autorità nel provvedimento n. 26064 dell’8 giugno 2016 e quantificata, nel caso di…. S.p.A., nella misura del 5% della sanzione sin qui calcolata.

25. In applicazione dei citati parametri di quantificazione definiti dalla sentenza del Tar Lazio del 28 luglio 2017 n. 9062 l’importo finale della sanzione da irrogare alla… S.p.A. per la condotta accertata con il provvedimento n. 26064 dell’8 giugno 2016 è pari a ……… euro.

Tutto ciò premesso e considerato;

RITENUTO, pertanto, di dover procedere, in ottemperanza alla citata sentenza del TAR Lazio, a rideterminare la sanzione da irrogare a ….S.p.A. per la violazione accertata nella misura di …………;

RITENUTO che la predetta rideterminazione della sanzione non costituisce acquiescenza e, quindi, resta impregiudicata ogni determinazione da parte dell’Autorità ad esito dell’appello avverso la richiamata sentenza del TAR Lazio n. 9062/2017, ivi compresa la richiesta del pagamento di maggior somme eventualmente dovute a titolo di sanzione e maggiorazioni;

DELIBERA

che la sanzione amministrativa pecuniaria da applicare alla società… S.p.A. per il comportamento alla stessa ascritto nel provvedimento dell’Autorità n. 26064 dell’8 giugno 2016, è quantificata nella misura di …… euro.

Avverso il presente provvedimento può essere presentato ricorso al TAR del Lazio, ai sensi dell’articolo 135, comma 1, lettera b), del Codice del processo amministrativo (Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104), entro sessanta giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso, fatti salvi i maggiori termini di cui all’articolo 41, comma 5, del Codice del processo amministrativo, ovvero può essere proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ai sensi dell’articolo 8 del Decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, entro il termine di centoventi giorni dalla data di notificazione del provvedimento stesso.

IL SEGRETARIO GENERALE IL PRESIDENTE

Fonte Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato