Codice dei contratti pubblici, Project financing, eliminazione dell’intera procedura e richiesta danni, Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, sentenza del 18 gennaio 2017, n. 207

Sentenza del Consiglio di Stato emessa per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania Napoli Sezione I, n. 3347/2015, concernente risarcimento danni conseguenti all’eliminazione dell’intera procedura di project fnancing.
In tema di project financing si ricorda la giurisprudenza del Consiglio di Stato: anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che:
a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; cfr. altresì Cons. Stato, III, 4026, 30 luglio 2013; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418);
b) la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta (Cons. Stato, V, 21 giugno 2016, n. 4177).
Quanto alla reclamata responsabilità civile, ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera non si è costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente. Si tratta infatti di considerare, sino all’affidamento, l’attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all’elaborazione delle«proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità» da parte del promotore (art. 153 d.lgs. n. 163 del 2006).
Ne consegue ancora che in detta elaborazione e conseguente presentazione di progetto e accessori vi è, da parte del promotore, un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare (cfr. Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365, cit.).
Nel caso in esame le appellanti nemmeno acquisivano formalmente la posizione di promotore finanziario, restando solo potenziali concorrenti rispetto alla terza fase del procedimento di affidamento, cui sono ammesse, unitamente al promotore finanziario, le imprese prime due classificate nella licitazione privata. Pertanto, alla loro nemmeno può essere equiparata la posizione del promotore finanziario, trattandosi di meri concorrenti.
Del resto, in costanza di provvedimenti non impugnati, non possono utilmente in questa sede dimostrare che la terza fase li avrebbe visti sicuramente vincitori in ragione del difetto dei requisiti soggettivi in capo a tutti gli altri partecipanti alla terza fase della procedura.
Al riguardo, va rammentato come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che la p.a. non può essere condannata a risarcire il danno nemmeno per responsabilità precontrattuale, atteso che nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato di ravvisare nel comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365, cit.).

Fonte Giustizia Amministrativa